近日，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》）的出台颁布，正当防卫又成为法治热词，广受社会关注。正当防卫，作为“以正对不正”的法律武器，就是要让见义勇为者不再望而却步，让受害者该出手时就出手，更让违法乱纪者心存畏惧。

实践中，可以通过以下几点来评判正当防卫，真正做到于法有据、于理应当、于情相容。

一、防卫起因：因何出手？

正当防卫的前提是存在不法侵害。针对故意杀人、故意伤害等侵犯生命、健康权利的“凶险”的犯罪，毫无疑问可以进行正当防卫，那么，对针对“不那么危险”的盗窃、诈骗、非法侵入他人住宅等犯罪能不能正当防卫？答案是肯定的。不法侵害不仅限于犯罪行为，也包括违法行为。不法侵害对象既包括本人，也包括国家、公共利益或者他人。例如：针对在公交车上正在发生的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全行为，陷入危险之中的乘客完全可以“路见不平，仗义出手”。此外，《意见》还打破了“互殴无防卫”的传统观点，琐事引起的斗殴中，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

二、防卫时机：何时出手？

正当防卫是针对正在进行的不法侵害，如何判断不法侵害“正在进行”？如果有人带了刀奔向我，却还没有挥刀相向，是否“正在进行”？如果他只是持刀对峙，是否“正在进行”？如果捅了一刀后，就被人拦下，是否“正在进行”？不法侵害的开端是已经形成现实、紧迫危险。不法侵害的过程是虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的。不法侵害的结束是不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的。不法侵害一旦结束，防卫人便丧失了正当防卫的合法性，若再暴力相向就可能构成犯罪。实践中，不法侵害往往事发突然，面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理，多是出于本能反应，难以把握时机，难免会造成对方死伤。对于不法侵害是否已经开始或者结束,办案人员必须立足防卫人在防卫时所处情境,考虑双方力量对比，避免作出过于严苛的裁决。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。

三、防卫对象：对谁出手？

正当防卫是“正对不正”，必须针对不法侵害人进行。但是，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，当然也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。例如面对犯罪分子围攻，防卫人完全可以“擒贼先擒王”，将一旁忙于指挥的“幕后大佬”先行拿下，不仅如此，对那些“拉偏架”“摆格式”的行为，也可以进行正当防卫。但如果面对的侵害人是“熊孩子”，是骂不得打不得，还是可以狠狠教训回去？如果面对的是儿童、精神病人等无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人所实施的不法侵害,《意见》要求手下留情，三思而后行，即防卫人要履行适当的退避、容忍义务，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的,可以进行反击。

四、防卫意图：出手为何？

防卫意图具有正当性，即行为人在实施防卫行为时的目的和心理状态，必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。办案人员要防止某些心怀不轨者钻正当防卫空子，利用正当防卫的规定设圈套伤害他人。例如，故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的,这种防卫挑拨显然不应认定为防卫行为。再如行为人发现他人欲对其实施加害，提前准备了匕首，在反击时造成对方死伤。防卫人随身携带凶器，在遇不法侵害时便加以使用，确实会对防卫意图的认定带来一些干扰，办案人员不能仅因行为人事先进行了防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。

五、防卫限度：如何出手？

杀鸡不用宰牛刀，凡事过犹未及。实践中要防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。《意见》为正当防卫“松绑”，是基于正当法益保护，但任何权益的保护都是有法律限度的，如果超越必要限度，侵害到对方的合法权益，那原本的正当法益就不复存在，并要承担相应法律责任。对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的,不应认定为防卫行为。但办案人员不能以“事后诸葛亮”的思维苛求防卫人作出理性选择，更不能不充分考虑行为人当时面临的进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，而是应当立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出综合判断。

(来源：检察日报，作者：张琴)